di Maria Luisa De Rosa
– Giudice addetto al Gabinetto del Ministro della Giustizia | già Giudice Delegato del Tribunale fallimentare di Roma –
(*) Il codice di procedura penale disciplina con l’art. 321 l’istituto del sequestro preventivo. La norma prevede che quando vi è il pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso ovvero agevolare la commissione di altri reati, a richiesta del pubblico ministero il giudice competente a pronunciarsi nel merito ne dispone il sequestro con decreto motivato.
Dalla lettura della norma emerge che al sequestro preventivo è assegnata una duplice funzione cautelare: quella, prettamente special preventiva, di evitare l’aggravamento e/o la protrazione delle conseguenze del reato e/o di impedire la commissione di ulteriori reati; e quella, più tipicamente cautelare, di assicurare la fruttuosità pratica della misura di sicurezza patrimoniale della confisca penale, anticipandone, al contempo, taluni degli effetti.
Il sequestro preventivo si distingue, pertanto, dal cd. sequestro probatorio, il quale – siccome disciplinato dagli artt. da 253 a 265 c.p.p. tra i mezzi di ricerca della prova – si ritiene finalizzato esclusivamente ad assicurare al procedimento penale il corpo del reato o le cose pertinenti al reato necessarie per l’accertamento dei fatti, nonché dal sequestro conservativo penale, cui l’art. 316 c.p.p. assegna la diversa funzione di mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale dell’imputato per il pagamento delle pene pecuniarie, delle spese del procedimento penale e di ogni altra somma dovuta all’Erario dello Stato e della garanzia patrimoniale dell’imputato e del responsabile civile per il pagamento delle obbligazioni civili derivanti dal reato.
Particolare importanza assume il rapporto tra la misura cautelare reale penale ed il fallimento allorquando esse intervengono sullo stesso compendio economico.
Con riferimento precipuo alle misure di prevenzione che normalmente intervengono nel corso della attività di repressione di delitti gravi quali appunto quelli di associazione a delinquere di stampo mafioso e/o camorristico, la problematica ha trovato una soluzione normativa con D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159, ossia con il c.d. “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione”.
La disciplina ha senz’altro affermato la priorità dell’interesse pubblico perseguito dalla normativa antimafia rispetto a quello privatistico della par condicio creditorum così consegnando agli operatori un principio di prevalenza della procedura di prevenzione su quella civilistica del fallimento, sotto il profilo della sottrazione del patrimonio sequestrato alla massa attiva fallimentare.
L’opzione coattiva si giustifica per la presenza di esigenze penalistiche ritenute “iperrilevanti” così come è evidenziato dall’art. 63 del codice antimafia (‘‘dichiarazione di fallimento successiva al sequestro”) che, al comma IV°, dispone che, quando viene dichiarato il fallimento, sono esclusi dalla massa attiva fallimentare i beni (già) sottoposti a sequestro o confisca.
Se il fallito possiede anche ulteriori beni diversi da quelli sottoposti a misura cautelare, al giudice delegato del fallimento compete l’intera procedura di verifica dei crediti e di accertamento dei diritti dei terzi; in particolare il giudice delegato deve anche verificare che il credito di cui si è chiesta l’ammissione non sia strumentale all’attività illecita o a quella che ne costituisce il frutto o il reimpiego.
La Corte di Cassazione, con una famosa pronuncia (Cass. n. 16797 del 22 marzo 2011, Rv. 250327, Tanzarella ed altri) ha affermato la prevalenza della procedura preventiva su quella fallimentare essendo tale priorità ispirata dall’esigenza di privilegiare l’interesse pubblico perseguito dalla normativa antimafia, rispetto all’interesse meramente privatistico della “par condicio creditorum” perseguito dalla normativa fallimentare. Il superiore interesse muove altresì dall’esigenza di evitare che il bene venga rimesso in circolazione e meno che meno ritorni nella disponibilità del presunto mafioso, atteso che se è vero che il fallito perde la amministrazione e la disponibilità del bene, è altrettanto vero che la titolarità rimane in capo suo e che la disponibilità dello stesso può essere riacquistata, una volta che risulti un attivo al termine della procedura concorsuale.
Per il resto, la problematica afferente i rapporti tra la misura cautelare reale penale ed il fallimento aveva trovato soluzione nella sentenza delle Sezioni Unite n° 29951 del 2004.
Secondo i giudici della Suprema Corte non necessariamente gli interessi pubblici finalizzati alla confisca penale debbano prevalere su quelli, altrettanto pubblicistici, della procedura fallimentare e viceversa per cui il patrimonio di una società successivamente dichiarata fallita deve ritenersi costituito anche dai beni distratti, pervenuti agli amministratori attraverso condotte illecite (come per esempio truffe ed appropriazioni illecite) tenute in nome e per conto della società.
Peraltro, ben può intervenire il sequestro preventivo facoltativo dei beni appartenenti alla impresa dichiarata fallita se sussiste la prevalenza delle ragioni sottese alla confisca conseguenda rispetto a quelle dei crediti concorsuali e di detta prevalenza il giudice deve dare conto adeguatamente motivando il provvedimento cautelare.
La sentenza propone due principi e cioè quello per cui ove il fallimento riesca a soddisfare le esigenze del sequestro penale, questo non va disposto, o va revocato – e ciò al fine di escludere una duplicazione di misure – e l’altro di tipo metodologico, subordinato rispetto al primo, che consiste nell’affidare al giudice il bilanciamento degli interessi sottesi alle misure.
In generale, la misura è vietata dall’art. 51 l.f. secondo cui “dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento”. L’esigenza di impedire ogni disparità di trattamento tra i creditori comporta sia l’inefficacia del sequestro conservativo disposto in pendenza di fallimento sia la caducazione della misura cautelare una volta intervenuto il fallimento.
Alla luce delle argomentazioni contenute in sentenza, possiamo operare un distinguo tra i diversi tipi di confisca ed i diversi tipi di sequestro.
La confisca c.d. obbligatoria, vale a dire la confisca di cose aventi natura intrinsecamente e oggettivamente pericolosa, prevista dall’art. 240/2°co c.p. o da leggi speciali che impongono la confisca di cose intrinsecamente pericolose, trova fondamento nella circostanza che il bene rappresenta un potenziale pericolo a prescindere dal soggetto (reo o terzo) nella cui disponibilità si trovi: pertanto la cosa stessa non può essere lasciata nella disponibilità di privati, ma deve necessariamente essere appresa dallo Stato che è, ontologicamente, in grado di neutralizzarne la carica criminosa.
La natura di pericolo, in re ipsa, della cosa determina sia l’obbligatorietà della confisca sia l’azzeramento della discrezionalità del giudice della cautela reale, e pertanto non si può consentire che il bene venga restituito alla curatela e venduto per la distribuzione del ricavato ai creditori.
In questa ipotesi, infatti, la funzione assolta dalla procedura concorsuale non è in grado di assorbire le finalità del sequestro, e l’esigenza di tutela collettiva non può che prevalere sulle esigenze dei terzi.
Quanto al sequestro, esso si distingue in conservativo, probatorio e preventivo .
Il sequestro conservativo ex art. 316 c.p.p., in quanto strumentale e prodromico a un’esecuzione individuale nei confronti del debitore, rientra, in caso di fallimento, nell’area di operatività dell’art. 51 l.fall., secondo cui dal giorno di dichiarazione del fallimento nessuna azione individuale esecutiva può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento e, quindi, il sequestro non può essere disposto e, ove esistente, in caso di fallimento, va revocato.
Il sequestro probatorio ex artt. 253 e ss c.p.p., siccome strumentale alle superiori esigenze processuali di ricerca della verità, va considerato preminente rispetto alla procedura concorsuale e alle sue esigenze.
Ovviamente, venute meno le esigenze squisitamente processuali, prevale il vincolo degli effetti del fallimento
Il sequestro preventivo.
Le Sez. Unite hanno distinto, inoltre, tra sequestro preventivo impeditivo (art. 321 1 °comma c.p.p.) e sequestro preventivo funzionale alla confisca (art. 321 2°comma c.p.p.,), e, all’interno del sequestro funzionale alla confisca, tra sequestro finalizzato alla confisca facoltativa o alla confisca obbligatoria.
Il sequestro preventivo impeditivo secondo la Suprema Corte, potrà dal Giudice penale essere disposto, mantenuto o revocato previa valutazione comparativa degli interessi sottesi al mantenimento della cautela e di quelli dei creditori tutelati propriamente in sede concorsuale.
Il sequestro finalizzato alla confisca facoltativa, è quello finalizzato alla confisca avente ad oggetto un bene non pericoloso intrinsecamente ma esclusivamente per il suo legame con il reo; tale funzione esclusivamente di spossessamento del bene, ben può essere conseguita anche mediante lo “spossessamento derivante dalla declaratoria fallimentare”, quindi il sequestro facoltativo finalizzato alla confisca facoltativa può essere, in caso di fallimento, revocato per restituire i beni al curatore affinché li distribuisca alla massa fallimentare.
Non vi è in questo caso alcun automatismo, ma compete all’autorità giudiziaria accertare caso per caso le concrete conseguenze della restituzione tenendo presenti le modalità di svolgimento della procedura fallimentare, la qualità dei creditori ammessi al passivo e l’ammontare del passivo stesso, eventualmente provvedendo alla restituzione con prescrizioni ai sensi dell’art. 85 disp. att. c.p.p.
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